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   广告用语是否可以作为商标注册和受到保护?

   首先明确并非所有的广告用语都可以受到法律保护,只有符合要求的才能受到法律保护。符合条件的广告用语可以受到《著作权法》、《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。

 

   作为作品保护

   广告用语是什么?广告是向公众传送商品信息的工具,广告用语浓缩了商品的品种、价格、质量、服务等信息。精巧绝妙的广告用语蕴含创作者的创作智慧和劳动,有良好的传播效果,因此,有创意的广告用语可以作为文字作品,受到《著作权法》保护。

   广告用语作为文字作品类似于诗词作品。在一个广告侵权案件中,使用于空调上的“古桥空调、穿越冬夏、直达春秋”的广告用语就被北京一中院认定可以用为文字作品受到《著作法》保护。

 

   广告用语能不能作为作品受到法律保护取决其是否符合文字作品的条件:

   其一,广告用语应当是自己独立创作,不能是抄袭或者实质性模仿。

   其二,广告用语应当有一定创意,以证明广告用语创作中付出的智慧和劳动,从而使得广告用语符合文字作品的条件,同时创意也可以作为自己独立创作的证据。很普通或常用的广告用语往往缺少创意,常常是模仿以往的广告,很难被认定为属于《著作权法》规定的独立创作的文字作品。

其三,作为文字作品的广告用语虽然如诗词作品,虽然没有文字数量的条件,但似乎不应当太少,至少应当构成诗或词短句。比如上述“古桥空调、穿越冬夏、直达春秋”中的“穿越冬夏、直达春秋”就构成类似诗或词的短句,从而构成文字作品。而“脑白金、年轻态”文字过少,虽然也有些创意,但恐怕很难认定为构成类似诗或词的短句,从而可能难以作为文字作品对待。

 

   作为商标注册

   广告用语作为商标注册,应至少符合3个条件(不考虑与在先权利冲突):

      1.不能有不良影响;

      2.不能直接表示商品功能或特点;

      3.有显著特征。

 

   既然能作为广告用语,通常推定没有不良影响。广告用语作为商品信息的传播工具,自然会表述商品的品种、质量、功能等特点。但是直接表述商品或服务的功能特点,不符合商标注册的条件;间接表述或者予以暗示,通常不被禁止。

   何为直接表示?就是公众接受广告用语能直接联系到商品的品种、功能、质量等,不需要联想过程。如“冻不怕”用在防冻药上直表示商品的功能,公众以“冻-防冻”的过程直接理解“冻不怕”,因而,直接表示了商品的功能。而间接表示或者暗示有个联想过程,如使用于防冻药上的“冬不怕”就属于间接表示商品的功能,因为公众需要一个从“冬-冻-防冻”的联想过程,才能将“冬不怕与防冻”相联系。事实上,前者被拒绝注册,后者准许注册。再如上述“古桥空调、穿越冬夏、直达春秋”并没有直接表示空调的制冷制热功能,而是用“冬夏和春秋”间接表述了空调的“制冷”和“制热”功能,属于间接表示。当然,在实践中,直接或间接表示并不如此泾渭分明,有时从直接到间接并没有一条明确界限,存在灰色地带。

    广告用语有显著特征,这有两方面的要求,其一,不能用商事活动中常用的话语或词句,这个容易理解。其二,广告用语不易过长,太长容易被认定缺少显著特征。虽然立法和司法并未界定具体的文字数量,但上述“古桥空调、穿越冬夏、直达春秋”或者“穿越冬夏、直达春秋”文字数量应当在容忍范围。另外,有些存在一定程度直接表示商品功能的或者缺少显著特征的文字经过较长时间和较广泛的使用也可能在使用中产生显著特征,从而具备商标识别功能,可以注册。如“脑白金、年轻态”中的“年轻态”可以认为在一定程度上直接表示了商品的功能和特点,本来不具备注册商标的条件,但经过独家长期的使用和广告宣传,从而在使得公众可以认为“年轻态”是某种商品(脑白金保健品)是由某家企业生产或经销,从而使得其具备商标的识别功能(即显著特征)。

 

    反不正当竞争法保护

 如果广告用语既不能作为作品受到《著作权法》保护,也未作为商标注册或者不具备注册商标的条件,第三条渠道就是只能寻求反不正当竞争法的保护。主张广告用语权的人可以以他人广告的恶意或者模仿使用造成公众对于商品来源的混淆或者利用或损害了本企业或商品的信誉。这个主要通过司法实践中来认定了。

 

 

文章来源:灵达知识产权代理公司

         2018112

 

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