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   浅论商标混淆

一、混淆的定义

最初的混淆意义和范围局限于我们今天所说的直接混淆,既指将与注册商标相同或近似的标记用于相同或类似的商品之上,使消费者误认为使用该标记的商品来自于注册商标权人。传统的商标法上混淆理论对商标权的保护范围是比较小的,基本上只限于商品或服务来源混淆,而不包括现代社会中普遍的、常见的间接混淆。

二、混淆的分类

(一)直接混淆—间接混淆

直接混淆,又称狭义混淆,既指将与注册商标相同或近似的标记使用于与注册商标核准注册的商品范围或一般情况下所使用的商品范围相同或类似的商品类别上,使购买者或消费者错误地以为使用该标记的商品来自于注册商标权人。

间接混淆产生于工业化背景下社会化生产,现代社会发达的商品经济环境中,较高知名度商标的商标权人或生产经营者往往都是具有较雄厚的实力、规模较大的企业,而较大企业很多时候为了发展和营利的需要,都会不断拓展其业务和经营范围,在这个过程中,他们会把其高知名度的商标拓展运用到新开拓的业务范围上或新产品上。上述这种大企业的行为模式和发展过程是当今社会实际经常发生的,也在普通公众头脑中形成了一种固有的概念和判断,所以当消费者看到在不相同或不相类似商品上使用与高知名度的商标相同或近似的标识时,往往易使消费者产生间接混淆。

(二)售前混淆—售中混淆—售后混淆

售前混淆,通常发生于消费者在选购商品时,受到某一与其头脑中所青睐的商标印象相近似的商标吸引,对该商品产生浓厚兴趣,因此对其仔细观察与体验,因为该消费者自身的购买经验或其他原因,该消费者在最终购买之前,发现标示该商品的商标与印象中所青睐的商标不是同一商标,该商品不是其所要购买的品牌的商品,简单说该消费者没有对该商品的来源产生混淆误认。但该消费者却因此付出了时间和精力去辨别商品和商标,或该消费者没有混淆误认,但其却因为被该商标吸引而对该商品进行观察与体验后,仍然决定购买该商品。这种消费者购买之前以“引诱”消费者为目的的混淆行为,被学界称为初始兴趣混淆,也叫做售前混淆。

售中混淆,即消费者在购买商品或服务时,由于商标近似等原因,误认为商品或服务来源相同。“售中混淆”在世界主要国家和地区的商标司法实践中,主要体现为将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上,导致消费者对商品或服务来源产生误认、造成混淆的情况。

售后混淆通常分为两种情况:第一种情况是指消费者在一定的购买环境下,选购商品或服务时,因对某商标不了解,在没有对商品来源产生误认,没有产生商标混淆的情况下,以尝试的态度,购买了假冒该商标的商品或服务。此时,如果该假冒商品或服务品质低劣,消费者就会对被假冒的商标产生不良印象,而不会再次购买该商标的商品或服务。从而有损真正商标所有人的商誉和商业利益。 [1]第二种情况是指购买者或消费者根据商品的销售场所、销售途径或销售价格等与购买及消费有关的因素,能够判断某商品不可能是来自商标权人的真品,但该购买者或消费者仍然做出购买决定并予以实施。其结果是在购买者或消费者没有对商品或服务的来源产生混淆的情况下,仍然购买该商品或服务。结果消费者在使用该赝品时,却使他周围的人对该商品的来源产生混淆。如,某人在地摊或特定商业活动地点以低廉的价格购买到做工精美的高仿“爱玛仕”包,显然该消费者不会对高仿的“爱玛仕”包的来源产生混淆,但当他在公共场所活动时,看到该高仿“爱玛仕”包的公众就会错误地认为该消费者正在使用的包来自真正的商标权人。对奢侈品牌而言,购买者或消费者不单在为奢侈品牌的商品掏钱,也在为具有特定品位的奢侈品牌付钱,对奢侈品而言,其商标所有人为其品牌所付出的金钱和代价远超出该奢侈品本身,所以当越来越多的售后混淆发生于某奢侈品牌之上时,当发生于某奢侈品牌之上的售后混淆的事实为越来越多的消费者知晓时,久而久之,当熟知售后混淆事实的消费者再看到别人使用该奢侈品时,就会想当然地认为他使用的该奢侈品是假的,而不管正在使用的该奢侈品是真是假,这样一来,该奢侈品牌所代表的时尚、高端、品位等品质就会大为减损,消费者对该奢侈品牌的忠诚度就会大幅度降低,长此以往,奢侈品牌就无异于普通商标了。

(三)正向混淆—反向混淆

根据商标混淆的先后顺序,可将商标混淆分为正向混淆和反向混淆。传统商标上混淆一般指正向混淆,具体意思是后商标与前商标产生混淆,后商标通过混淆不当利用前商标的商誉和知名度。反向混淆具体指前商标与后商标产生混淆,可能使前商标丧失独立性。

美国《兰哈姆法》第43a款将反向假冒行为规定为一种不正当竞争行为。 我国立法及司法对反向假冒的关注始于枫叶诉鳄鱼案。当时此案以不正当竞争定性结案,但引发了多年的学界争论及司法界争论,争论分为两个层面:一是反向假冒是否违法;二是反向假冒属于不正当竞争还是商标侵权。因为根据商标权利穷竭原则,带有某一商标的商品已经被商标所有人或其授权的人首次销售后,凝结在这些商品上的商标权已经用尽,商标所有人或其授权的人无权干涉其继续流通;或者根据物权法原理,商品一经售出,其所有权即发生转移,商标所有人对这些商品丧失了支配权。 [2]

三、域外商标混淆可能性的认定

证明混淆可能性是一个非常棘手的问题。主要原因在于各国商标法律没有对混淆可能性的判定做出明确的标准,最多只概括了所要考虑的因素,认定混淆可能性最终取决于执法和司法机构根据案情进行个案判断,难以克服主观性。

(一)欧盟的司法实践

欧共体《一号指令》第十条所阐明的商标保护的条件是:对在与注册商标所使用商品相同的商品上使用相同的标记的情况时,应对注册商标实施绝对保护,可直接推定该标记使用行为是商标侵权行为;对在与注册商标所使用商品相类似的商品上使用相同或近似的标记的情况时,应结合该标记的使用行为是否会造成消费者对商品来源的误认,造成商标混淆的可能性来判断该标记使用行为是否为商标侵权行为。混淆可能性的判断需综合考虑多种因素,如商标的市场知名度、标记与商标的近似度、标记所使用的商品与商标所使用商品之间的类似程度。

(二)美国的司法实践

在美国,法院在个案审判中也提炼出一些在认定混淆可能性时需要考虑的因素。美国最高法院在二十世纪三十年代《侵权法重述》中提出了判断或认定混淆可能性需主要考虑的四个因素, [3]但须强调的是判定商标混淆可能性,不是仅有上述四个因素,曾经有关《侵权法重述》第729条的评论就有这样的观点:“通常情况下,在判定混淆可能性时本条所列举的因素是主要需考虑的因素,但所列举的因素并未穷尽所有需考虑的因素,现实案件中,还需结合案情考虑其他需考虑的因素。”在此之后,美国法院在审理商标侵权案件,判定混淆可能性时,不断列举新的考虑因素。其中1961年审查判决的Polaroid v.Polarad一案相当具有代表性,判定混淆可能性所列举的因素得到合理的扩大。在该案的上诉审判决书中,第二巡回上诉法院列举了八个要素。 [4]

(三)域外商标混淆可能性认定标准的评判

欧盟及美国在商标混淆可能性认定和证明标准方面基本上采用了同样的模式,即借助与混淆可能性判断相关的多种因素综合考虑来判断混淆可能性。利用这种方法进行混淆可能性判定时,应注意两点:一是法律不会穷尽所有的考虑因素,只是列举较为常见和典型的因素;二是应注意法律虽然列举了较为常见和典型的因素,但混淆可能性的最终判定不以所有列举全部因素考虑周全为标准,有时只根据其中部分因素即可判定存在混淆可能性,或根据法律所列举因素中的部分因素外加根据具体案情所考虑的法律列举之外的其他因素结合起来判定存在混淆可能性。

从上述介绍我们可以看出,保护工业产权协会、欧盟及美国判定商标混淆可能性时所运用的多因素检验法所考虑的因素基本相似。主要区别体现在欧盟与美国商标法律中有关有相同商品上使用相同的商标的混淆可能性判定方面。欧盟在“欧共体一指令”中明确规定在相同商品和服务上使用相同商标的行为可直接推定为商标侵权行为,而无需考虑混淆可能性,对在类似商品上使用相同和近似商标的行为则需结合混淆可能性判定该种行为是否为商标侵权行为。而美国作为判例法国家,其司法实践中,没有单独把“在同一种商品上使用与注册商标相同的标记的行为”提出来规定直接推定造成混淆,而是把其与在相关联商品上使用相同和近似商标的行为放在一起,对他们采用相同的混淆可能性判断标准。

笔者认为,欧盟的规定和做法更具有先进性。一是从哲学上概率的角度讲,在相同商品或服务上使用相同商标的行为,在绝大多数情况下肯定会造成消费者混淆,在法律上直接规定此种商标使用行为直接推定会造成消费者混淆,直接推定其为商标侵权行为,会在很大程度上节约行政和司法成本,这是立法者的立法智慧,是在公平与效率平衡问题上做出的正确选择。二是多因素检验法也不可能穷尽所有的考虑因素,本身就不能在逻辑上做到周全,所以也就没有必要非要在这个问题上追求逻辑上的周全。三是从司法实践的角度讲,欧盟和美国在司法实践中,利用多因素检验法判断混淆可能性时,每种因素的考虑都会结合具体案情,或多或少带有法官的主观性判断,多因素检验法不可能完全远离主观性,这也正是多因素检验法的弊端,是商标侵权判定中弊端,甚至可以说是整个商标法律制度的弊端,但这种弊端是人类设计商标法律制度甚至可以说是人类设计法律制度的一种缺憾和无奈,只不过主观性在商标法律制度中所占的份量更大。对于本来就带有主观性的多因素检验法绝对没有必要在相同商品或服务上使用相同商标在极少数情况下不会造成混淆这个问题上太纠结了。相反,法律明确规定“在与注册商标核准注册商品相同的商品上使用与注册商标完全相同的标记的行为可直接推定会造成商标混淆的后果,直接推定为商标侵权行为”的做法,反而通过概率在主观性的多因素检验法中实现了客观判断。

注释

[1] 黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第87页。

[2] 李宗辉:《反向假冒学术研究综述》,载于《中国专利与商标》, 2006年第3期。

[3] 李明德著:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。该四个因素具体为:(1)商标与标记在音形义上的近似度;(2)行为人采用该标记的意图;(3)在使用和方法上,行为人所提供的商品或服务与权利人所提供的商品或服务之间的关系;(4)购买者可能具有的谨慎程度。

[4] 同注[3]299页。该八个要素具体为:“商标的强度;两个商标之间的相似程度;产品之间的相似程度;在先所有人跨越产品之间距离的可能性;实际的混淆;被告在采纳和使用自己商标中的真诚性;被告产品的质量;购买者的经验和世故。在列举上述八个要素后,判决书仍然指出:“甚至这一广泛的清单也没有穷尽所有的可能性,法院还可以将其他的一些变量考虑进去。”

 

 

                          文章来源:中华商标杂志

                          2017年12月28日

 

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